5 VANLIGA MISSTAG I EN DUE DILIGENCE – OCH HUR DE KAN UNDVIKAS
När en due diligence ska genomföras handlar det inte bara om att besvara frågan om vilka problem som finns i målbolaget. Syftet är snarare att en köpare eller investerare ska förstå vilka risker som är väsentliga, hur de kan hanteras och hur riskerna bör påverka transaktionens pris, struktur och villkor.
Det är därför viktigt att en due diligence inte används som en ”standardprodukt”, utan att granskningen är tydligt anpassad och avgränsad för den specifika affären. Först då skapar den nytta. Nedan pekar vi på fem vanliga misstag som kan leda till risker i en due diligence om övningen inte hanteras på rätt sätt.
1. Att inte förstå målbolagets verksamhet
En risk är att den juridiska granskningen genomförs utan tillräcklig förståelse för målbolagets faktiska verksamhet och hur bolaget genererar intäkter eller vilka kund-, leverantörs-, personal- eller andra affärsrelationer som är kritiska.
I en sådan situation kan vissa juridiska avvikelser bedömas helt isolerat från sin kommersiella betydelse. Ett exempel kan vara avsaknad av skriftliga avtal i vissa branscher. En sådan avsaknad kan vara väsentlig, men betydelsen beror bland annat på relationens ekonomiska värde, branschpraxis, avtalstid, uppsägningsmöjligheter och möjligheten att visa vad parterna faktiskt har avtalat.
Bristande verksamhetsförståelse kan leda till att kritiska affärsrisker missas, att mindre frågor ges oproportionerligt stor betydelse i granskningen eller att säljaren belastas med onödigt omfattande informations- och dokumentförfrågningar i granskningen.
Det är därför av stor betydelse att rådgivarna lägger stor vikt vid att förstå målbolagets affärsmodeller, kund- och leverantörssituation och hur den operativa verksamheten fungerar i praktiken.
2. Att inte identifiera syfte och omfattning av granskningen
Granskningen av målbolaget inleds utan att rådgivarna och köparen tillsammans har fastställt ett tydligt syfte och en tydlig avgränsning.
Problemet som då uppstår är att rådgivarna riskerar att lägga tid på att samla och granska information som egentligen inte har någon väsentlig betydelse för transaktionen och att frågor som egentligen är kritiska istället förbises.
En följd av detta är att transaktionskostnaderna ökar, processen blir längre och risken är att en falsk bild av trygghet förmedlas på grund av avsaknaden av ett tydligt syfte.
Det är därför viktigt att innan arbetet påbörjas tydligt definiera syftet med granskningen, transaktionens struktur och riskprofil, vilka rättsområden som bedöms som särskilt relevanta samt materialitetsnivå på arbetet.
3. Att granska för mycket – men identifiera för lite
Denna del är tätt kopplad till vad som anges i punkt 2. Utan en tydlig avgränsning kan fokus lätt förskjutas till att gå igenom så många dokument som möjligt i stället för de dokument, avtal och frågor som utifrån avgränsningen kan ha betydelse för verksamheten och transaktionen.
Problemet är att informationsmängden blir svår att överblicka och att viktiga signaler och/eller återkommande mönster riskerar att försvinna i detaljerna.
Följden av detta är att arbetet med granskningen blir ineffektivt och risken är att väsentliga frågor som påverkar transaktionsbeslutet, värderingen eller avtalsförhandlingen inte lyfts fram i tid.
Genom att ha en tydlig och riskbaserad avgränsning kan arbetet bedrivas prioriterat där granskning sker av dokument, avtal och frågor som har betydelse för verksamheten och en potentiell påverkan på transaktionen.
4. Att behandla alla identifierade risker som lika viktiga
Om varje avvikelse eller risk som identifieras presenteras utan någon direkt prioritering skapar det problem för köparens att bedöma risker.
Ett problem är då att de som ska besluta om transaktionen får svårt att skilja mellan verkliga transaktionsrisker och mindre brister i verksamheten.
Detta kan leda till att risker prioriteras felaktigt och att frågor som är av väsentlig betydelse antingen över- eller undervärderas.
Det är därför viktigt att som rådgivare klassificera risker bland annat utifrån sannolikhet, konsekvens, ekonomisk eller operativ påverkan, tidskritikalitet och möjligheten att hantera riskerna genom exempelvis avtalsreglering, prisjustering eller åtgärder före tillträde.
5. Att inte koppla identifierade risker till transaktionsdokumenten
Ett vanligt misstag är att due diligence och avtalsförhandlingarna löper som två separata processer.
Ett problem som då kan uppstå är att riskerna inte kommer att omfattas av konkreta skyddsmekanismer i avtal eller beaktas i transaktionens struktur och prissättning.
Detta kan leda till att köparen får bära risker som hade kunnat hanteras genom avtalsklausuler om exempelvis garantier, särskilda skadelöshetsåtaganden eller åtgärder som ska vidtas innan tillträde.
För att hantera detta är det därför viktigt att löpande låta resultaten från due diligencen avspeglas i strategin kring förhandling av avtal så att riskerna kan undvikas, mitigeras, prissättas, allokeras eller medvetet accepteras på bästa sätt.
En värdeskapande due diligence är således inte nödvändigtvis den mest omfattande granskningen. Det är den granskning som identifierar rätt frågor, presenterar dem på ett användbart sätt och säkerställer att de påverkar transaktionsbeslutet och riskfördelningen mellan parterna.